Carlos Mantilla McCormick
Cada día es más usual conocer sobre una nueva sentencia de tutela o de inconstitucionalidad relacionada con la consulta previa ordenada por el artículo 330 de la Constitución Política, el Convenio 169 de la OIT, la Ley 99 de 1993 y el Decreto 1320 de 1998. Recientemente se conoció la sentencia de tutela T-129-11 que declaró el no cumplimiento del requisito de la consulta a las comunidades étnicas y, por lo tanto, señaló la procedencia de la tutela a favor de los demandantes.
El texto de la sentencia de tutela trae una recopilación extensa de las posiciones adoptadas por la Corte Constitucional desde su creación, en relación con dicha exigencia constitucional dentro de los procesos para la explotación de los recursos naturales que pudieren afectar a las mencionadas comunidades. Esta institución ha sido una de las que más ha dado oportunidad a la Corte para sentar sus posiciones de complemento o integración de una normatividad que es escasa y carente de desarrollo legal. En particular, uno de los requisitos de creación jurisprudencial que ha llamado más la atención, es el que se refiere a la búsqueda del consentimiento y que la misma sentencia lo resume así:
“Es obligatoria la búsqueda del consentimiento libre, previo e informado. Las comunidades podrán determinar la alternativa menos lesiva en aquellos casos en los cuales la intervención: (a) implique el traslado o desplazamiento de las comunidades por el proceso, la obra o la actividad; (b) esté relacionado con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (c) representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma”.
“En todo caso, en el evento en que se exploren las alternativas menos lesivas para las comunidades étnicas y de dicho proceso resulte probado que todas son perjudiciales y que la intervención conllevaría al aniquilamiento o desaparecimiento de los grupos, prevalecerá la protección de los derechos de las comunidades étnicas bajo el principio de interpretación pro homine”.
Ya en el fallo de tutela T-769-09, la Corte se apoyó en el citado Convenio y tomó como fundamento de su decisión de exigir el consentimiento del grupo consultado un precedente llamado el caso SARAMAKA y las afirmaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como del Comité de las Naciones Unidas para la eliminación de la Discriminación Racial (CEDR), con los cuales se concluye que cuando se trate de grandes planes de desarrollo o inversión que puedan tener un impacto profundo en los derechos de propiedad de los pueblos consultados, debe entenderse como requiriendo adicionalmente la obligación de obtener el consentimiento libre, previo e informado según sus costumbres y tradiciones.
Lo que antes era una consulta no vinculante para el ejecutivo en la toma de la decisión sobre el otorgamiento de una licencia pasó a ser una solicitud de consentimiento o aprobación por parte del grupo consultado. En el plano de la defensa de los derechos humanos de las minorías étnicas, el planteamiento a favor de la vida y la supervivencia del pueblo, como tal, tiene mucha fortaleza y es un criterio orientador para las autoridades. La dificultad y el reto radican en dos aspectos. ¿Cómo establecer que se está frente a un proyecto de gran magnitud que implique un alto impacto social, cultural y ambiental que ponga en riesgo su existencia? Es previsible que validos de tal premisa, para los interesados el umbral tenga una muy diferente posición que para las demás partes y, por ello, la controversia se traslade hacia ámbitos que aún no se conocen en términos de lo que se considera riesgo para cada caso en particular. Y el otro aspecto: ¿Cómo evitar que, en la práctica, se convierta en un poder de veto si no se accede a las pretensiones muchas veces individualistas de sus representantes o a los ofrecimientos carentes de valor de los interesados?
Infortunadamente, como siempre, no existen fórmulas a prueba de tales riesgos y dificultades. La falta de reglamentación de la norma constitucional seguirá propiciando que la Corte tenga que integrar el vacío normativo y los interesados y las autoridades tendrán que continuar apostándole a que la buena fe de sus actuaciones interprete correctamente los requisitos de creación jurisprudencial.