Carlos Mantilla McCormick
Una cuestión que debe plantearse frente al estado actual del sector petrolero es si, conforme a los principios de la contratación estatal, es válido invocar el quebranto de equilibrio económico contractual con el fin de lograr que por la vía del acuerdo entre el Estado y el contratista se produzcan cambios en sus términos económicos que lo reestablezcan.
El análisis obliga a interpretar la situación, sus causas, las soluciones y el principio jurídico. Es claro que la discusión se debe dar, así sea para concluir que no procede aplicar este instrumento y tener presente que las medidas ya adoptadas eran para un nivel de crisis menos pronunciado.
Es evidente que la situación es apremiante para las empresas y el Estado, debido al factor no controlable por las partes de la disminución de los precios en gran magnitud y en breve tiempo.
Existen razones de peso para considerar que hay un impacto económico de importancia: la disminución de los ingresos del Estado; la influencia que tiene la caída de los precios en las decisiones de las empresas; la consecuente disminución en exploración que afectará la producción nacional y el contagio en otros sectores de la economía.
También existen fundamentos jurídicos que justifican adoptar acciones: la función de la autoridad estatal de procurar el abastecimiento del recurso natural y de diseñar los términos de los contratos y sus modificaciones; el mandato contenido en la ley del plan de desarrollo para que se adopten medidas especiales y la mutabilidad permitida de los contratos estatales de tracto sucesivo, claro está, bajo ciertos requisitos.
Nuestra legislación reconoce que es válido acordar las medidas necesarias para reestablecer el equilibrio perdido (Art. 27 Ley 80/93). El origen debe recaer en hechos imprevistos, extraordinarios y excepcionales, y el impacto en la ecuación económica debe ser sustancial. En consecuencia, no puede haberse contemplado en el contrato una cláusula de ajuste económico por las variaciones que se preveían podían ocurrir, tal como suele estipularse con la variación por la inflación.
La consecuencia de aceptar que se cumplen los requisitos no es otra que el deber de adoptar las medidas necesarias para mantener las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en una licitación, o de contratar en caso de contratación directa mediante la adopción de mecanismos de ajuste o revisión de precios (Art. 4º. Num. 8 de la Ley 80 de 2003).
En la mayoría de los contratos vigentes se cumplen los requisitos de la imprevisión y de la magnitud del impacto. Pero también es innegable que tienen particularidades: parcialmente aleatorios, de no contraprestación y conmutatividad, con asunción de riesgos por parte del contratista, como el riesgo exploratorio y el riesgo económico. Igualmente, habrá de tenerse en cuenta que ya el contrato contiene estipulaciones de ajuste frente a la subida del precio, en favor del Estado, y expresa autonomía para el contratista en cuanto al manejo económico del proyecto industrial.
Por último, conviene tener presente que para que se adopten políticas con mecanismos de ajuste contractual es necesario superar factores culturales e institucionales, incluyendo, los criterios de los entes de control, así como evitar que se terminen afectando o beneficiando los contratos que tienen un desarrollo dentro de los márgenes de economía y conveniencia ya aceptables para las partes.