Carlos Mantilla McCormick
Antecedente: La Ley 1444 de 2011 escindió el Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial en dos Ministerios y concedió facultades para modificar objetivos, estructura e integración de los sectores administrativos.
Una buena noticia fue dada la semana pasada con la expedición de varios decretos: la nueva organización que el Gobierno introdujo a los dos nuevos ministerios que integraban las funciones de ambiente, vivienda y desarrollo territorial. En efecto, mediante los Decretos 3570 y 3571 de 2011 se modificaron los objetivos y estructura del nuevo Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible así como del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio
Por otra parte, mediante el Decreto 3565 se reasignaron a las Corporaciones Autónomas funciones que correspondían al Ministerio en materia de evaluación, seguimiento y control de factores de riesgo ecológico y los que puedan incidir en desastres naturales, así como la coordinación con otras entidades la atención de emergencias. Adicionalmente, con los Decretos 3572 y 3573 se crearon la Unidad Administrativa Especial Parques Nacionales Naturales de Colombia y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA .
Entre los objetivos que la nueva normatividad señala en cabeza del nuevo Ministerio destacamos que es el encargado la regulación y de la política nacional en recursos naturales renovables y del ambiente, “a fin de asegurar el desarrollo sostenible” y dirigirá el Sistema Nacional Ambiental – SINA.
Se organiza el Sector Administrativo de Ambiente y Desarrollo Sostenible integrado por el Ministerio, los Institutos IDEAM, FONAM, INVEMAR, Von Humboldt, John Von Neumann y el SINCHI. Por otra parte el Ministerio tendrá un Viceministerio a cargo de las Direcciones de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos, de Asuntos Marinos, Costeros y Recursos Acuáticos, de Gestión Integral del Recurso Hídrico, de Asuntos Ambientales Sectorial y Urbana y la de Cambio Climático.
En cuanto a la nueva Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, quedó conformada como Unidad Administrativa Especial del orden nacional con autonomía administrativa y financiera que contará con una planta de 73 funcionarios y tendrá como tarea encargarse de que “los proyectos, obras o actividades sujetos de licenciamiento, permiso o trámite ambiental cumplan con la normativa ambiental, de tal manera que contribuyan al desarrollo sostenible ambiental del País”. Contará con el Director y un Órgano Técnico Consultivo con la finalidad de asesorar en temas especializados. Esta Autoridad asume, como es obvio, el otorgamiento de licencias, permisos y trámites ambientales, hará el seguimiento, velará porque se surtan los mecanismos de participación ciudadana, apoyará la elaboración de reglamentación, adelantará procedimientos de investigación, preventivo y sancionatorio, hará cobros coactivos, ordenará la suspensión de trabajos o actividades, entre otras funciones.
De manera que ha quedado modificado el nuevo esquema de funcionamiento de este importante sector sobre el que se esperaba una reestructuración desde hace mucho tiempo, dados los problemas que venía presentando en materia de recursos humanos y agilidad en los trámites. Esta es la respuesta que ha dado el gobierno en materia de reforma estructural y no solo coyuntural por el incremento de solicitudes de trámite de licencias ambientales que están hoy represadas.
Del Plan de Choque implementado a principios del año, con resultados no tan halagüeños, a la reforma que hoy presenciamos existe una diferencia sustancial que le apunta a resolver los problemas estructurales que el Ministerio venía presentando: la complejidad de un Ministerio que desarrollaba actividades diversas, con falta de recurso humano y maniatado frente a la actuación de las Corporaciones. Para aplicar el concepto de Desarrollo Sostenible, nada mejor que tener una institucionalidad adecuada a las necesidades del presente y del futuro.
ANTECEDENTES:
Está en etapa de consulta la normatividad técnica que expedirá el Ministerio de Minas y Energía y el modelo de contrato que adoptaría la Agencia Nacional de Hidrocarburos para la exploración y explotación de Gas Metano en Depósitos de Carbón en el país.
GAS METANO VERSUS MINERÍA DE CARBÓN
Es conocido el debate suscitado entre dos empresas hace unos años, una concesionaria de un título minero y en actividades de producción de carbón y la otra contratista para la exploración de gas metano, dado que el área superpuesta conlleva a la imposibilidad de desarrollar, al tiempo, ambas actividades. Este tipo de conflictos es usual en los países en que se ha desarrollado el sector del gas metano y diversas las fórmulas para resolverlo.
La normatividad en consulta trata de resolver situaciones de superposición de áreas mediante el establecimiento de obligaciones del operador de gas metano y de funciones de las autoridades en relación con el proyecto de exploración y explotación de carbón. Por ejemplo, la resolución establece el deber del operador de conservar distancias y profundidades con relación a la operación minera y de presentar evaluaciones de riesgos para la minería; igualmente, el contrato de Exploración y Producción estipula obligaciones del inversionista en relación con la línea base ambiental y el estudio de impacto ambiental que deben contener las afectaciones a la operación minera, así como el sometimiento del minero al procedimiento dispuesto para el caso de la coexistencia y al resultado de la decisión de un tribunal de solución del conflicto.
En caso de expedirse así esas normas, muy seguramente surgirán controversias sobre la competencia de ambas entidades para disponer sobre los derechos y obligaciones adquiridos por los concesionarios. No existe facultad alguna en la legislación colombiana que le otorgue capacidad jurídica a esos entes, Ministerio, Agencia o Ingeominas, para tomar decisiones de carácter jurisdiccional y, en los pocos casos en que nuestro sistema permite tales atribuciones a un ente de la rama ejecutiva del poder público, debe existir expresa provisión legal que así lo establezca.
Las normas propuestas fundamentan la capacidad del Ministerio para resolver los conflictos en el artículo 8º de la Ley 1274 de 2009 que establece el procedimiento de imposición de servidumbres para la industria petrolera. Es importante no errar en la interpretación de dicho artículo, pues es un error pretender que tal norma le permite al Ministerio definir sobre el conflicto de la coexistencia, ya que el ámbito de aplicación de esa ley es la controversia con relación a la ocupación de terrenos, es decir, el uso de la superficie necesaria para la exploración y explotación del recurso natural objeto de la concesión. En ningún caso puede pretenderse que tal autorización legal se extienda a resolver conflictos sobre el derecho principal derivado de cada contrato estatal, es decir, sobre el recurso mismo existente en el subsuelo, tal como sucede con el gas metano y el carbón, dada su conformación en la naturaleza.
Cualquier decisión administrativa que pudiere adoptar el Ministerio en relación con expectativas de derechos o derechos adquiridos ya radicados en cabeza de particulares por vía de los contratos de concesión minera o petrolera, debe contar con el respeto a la aplicación de los principios constitucionales del Derecho a la Propiedad y el principio de Confianza Legítima. Estas garantías derivadas del Estado de Derecho, obligan al respeto de los derechos adquiridos y, cuando menos, a establecer fórmulas de transición de la normatividad para que los particulares que tienen expectativas puedan adaptarse a esa nueva realidad impuesta por el acto administrativo.
Si se quiere que el Ministerio o las entidades que conforman el llamado tribunal de solución del conflicto tengan capacidad legal para actuar, se debe promover la expedición de una ley que así lo autorice y, en todo caso, diseñar instrumentos jurídicos que protejan el derecho o esperanza legítima que sirvió de base a la decisión del inversionista.