Carlos Mantilla McCormick
Antecedentes:
En los proyectos petroleros, las empresas suelen compartir con otras empresas riesgos, costos y experiencia. El tipo de contratos con el que convienen tales inversiones conjuntas suelen ser complejos, atípicos y sometidos a regímenes distintos a la ley colombiana.
Para el desarrollo de proyectos de exploración y explotación de hidrocarburos las empresas analizan diversas variables relacionadas con el recurso que desean producir, su experiencia en el tipo de reservorios, el momento en el que se desea entrar en un proyecto, la región de interés, las cuantías que desea invertir y las posibilidades de obtener las rentabilidades que desean. Todos estos aspectos determinarán la decisión de iniciar la evaluación específica de un proyecto y de las posibilidades de adquirir intereses en el mismo.
La decisión de invertir en un bloque puede recaer en adquisición primaria que proviene directamente del Estado que ofrece áreas para el aprovechamiento de sus reservas, o de adquisición secundaria, es decir, de proyectos en curso sobre áreas ya asignadas a un titular de derechos de exploración y producción. En el primer caso, las modalidades de adquisición son procesos de negociación directa o licitaciones, como el actual caso Colombiano. En el caso de las adquisiciones secundarias, se hace mediante la compra parcial o total de derechos contractuales o de activos o de acciones de empresas titulares de tales derechos.
Debido al alto riesgo técnico, a los grandes capitales y a la experiencia técnica que demandan las actividades petroleras, las empresas suelen compartir dichas cargas y los eventuales beneficios resultantes de proyectos exitosos. Es común encontrar en un proyecto empresas competidoras en un mismo mercado, asociadas para el logro de objetivos comunes, de la manera en que sería inconcebible en otros sectores industriales.
Para lograr dichas asociaciones, las empresas suscriben acuerdos de operación conjunta, llamados comúnmente JOA por sus sigla en Inglés, que regirán las relaciones únicamente entre las empresas inversionistas, para el cumplimiento de las obligaciones pactadas con los Estados, en contratos de concesión, de producción compartida o de servicios según la modalidad que cada Estado haya adoptado.
En los JOA está contenida, entre otras, la designación de un operador, la administración de la operación conjunta, la manera como se toman las decisiones señalando en qué casos de votaciones en el comité operativo se exigen mayorías especiales, como por ejemplo la aprobación del programa de trabajo anual y de su presupuesto, las autorizaciones para efectuar gastos por parte del operador, la posibilidad de efectuar operaciones por parte de quienes aprueban una determinada actividad que no incluya a la totalidad de los participantes, llamadas Operaciones en Solo Riesgo, el régimen de responsabilidad del operador y de los partícipes y la forma en que se convienen los pagos que demanda la operación.
Estos acuerdos son contratos complejos que utilizan las prácticas internacionales comunes, para lo cual resultan muy útiles los modelos contractuales desarrollados por gremios profesionales. En relación con la práctica en Colombia, dichos contratos suelen ser celebrados previamente a la suscripción de un contrato de exploración y producción o simultáneamente con la suscripción de contratos que otorgan derechos de proyectos en curso y son firmados en el extranjero o conviniendo la aplicación de ley y jurisdicción extranjeras.
Los JOA coinciden parcialmente con los consorcios, uniones temporales y sociedades conformadas por los inversionistas para un proyecto específico, modalidades éstas exigidas por los procesos contractuales de la ANH cuando se trata de proponentes plurales. Pero tales modalidades ciertamente consagradas en la legislación nacional no cubren, ni pretenden cubrir, la totalidad de pactos contenidos en los JOA como lo exige el variado y cambiante relacionamiento entre las empresas inversionistas de un proyecto petrolero.