Carlos Mantilla McCormick
Para las empresas nacionales y extranjeras el tema no es fácil. La razón principal es, obviamente, las conductas de sus empleados que pudieran ser interpretadas como violatorias de algún estatuto y la proliferación de normas en este sentido que incrementan el riesgo de ser acusadas, además, por no ejercer los controles para evitarlas o de no informar oportunamente a las autoridades cuando se violan.
Son comunes y universales las normas que castigan los actos de corrupción desde los Estados Unidos hasta la China. Son menos comunes los estatutos que establecen prohibiciones a personas y empresas que cometen actos de corrupción en el extranjero y con funcionarios públicos extranjeros. De esta clase se podrían mencionar como ejemplo la “Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero” o Federal Corrupt Practice Act (FCPA) de los Estados Unidos, de 1998, “Ley de Soborno 2010” o Bribery Act 2010 del Reino Unido que entrará en vigencia en Julio próximo, la “Ley de Corrupción de Funcionarios Públicos Extranjeros” o The Corruption of Foreign Public Officials Act, de 1999 de Canadá, normas que se aplican a sus nacionales que actúen en el extranjero. Además, se extiende su aplicación a extranjeros por la conexión con estatutos disciplinarios y penales que rigen a las entidades emisoras de valores o por tener empresas filiales establecidas en tales países.
La exigencia de correctos comportamientos de las empresas en el extranjero va acompañada del deber de efectuar capacitación y certificación de cumplimiento para sus empleados y representantes, efectivos controles e investigaciones, due diligence en adquisiciones de empresas, información a las autoridades, entre otros, que imponen cargas, costos y riesgos. Tal diligencia lleva a imponer conductas a contratistas locales, con lo cual se extiende su ámbito de aplicación.
La descripción de las conductas punibles es amplia, con lo cual no solo se castiga ofrecer y recibir dinero, sino regalos, atenciones, servicios, gastos de viaje, oportunidades de negocios, ventajas, cambios normativos. Igualmente es amplio el concepto de servidor público con quien se comete el delito: agentes del gobierno, empleados oficiales, candidatos y empleados de partidos políticos, empleados de empresas controladas por el gobierno o sus agentes, de organizaciones internacionales o cualquiera con calidad oficial. Como también es amplio el concepto de conciencia de la ilegalidad de la conducta. De otro lado, estas acciones solo se pueden justificar en unos pocos casos que se soporten en la buena fe del pago o regalo enmarcada en una actuación comercial usual y considerada como legal en el país en el que se produce el hecho.
La aplicación de estos estatutos en nuestro país es un fenómeno complejo y a veces odioso para los nacionales, cuando se trata de tener relación con empresas sometidas a dichos regímenes extranjeros. Es una manifestación del principio de extraterritorialidad de una ley extranjera. Existe coincidencia y puede entrar en conflicto con la ley nacional cuando describen la misma conducta prohibida y su transgresión ocurre en nuestro país. Sin embargo, las conductas referidas, los elementos de prevención y control, así como las presunciones e inferencias sobre el comportamiento de los sujetos, señalan grandes diferencias en la forma de describir las actuaciones prohibidas y sancionables, además de notables contrastes culturales.